STF JULGARÁ INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS SOBRE CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS
Texto por Carolina Botosso e Ailson Freire
Julgamento do Tema 843 poderá afetar a tributação dos benefícios fiscais e a recuperação de valores recolhidos pelas empresas.
O Supremo Tribunal Federal incluiu na pauta de setembro o julgamento do Tema 843 da Repercussão Geral, que discute a inclusão dos créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins.
Previsto para 9 de setembro de 2026, o julgamento deverá produzir uma decisão com efeito vinculante e aplicação nacional, com impactos relevantes para as empresas beneficiárias desses incentivos fiscais.
O QUE ESTÁ EM DISCUSSÃO
A controvérsia envolve a definição da natureza jurídica dos créditos presumidos de ICMS.
O STF deverá decidir se esses créditos se enquadram no conceito constitucional de receita ou faturamento e, portanto, podem ser tributados pelo PIS e pela Cofins, ou se devem permanecer fora da incidência das contribuições federais por decorrerem de renúncia fiscal concedida pelos Estados e pelo Distrito Federal.
Também está em discussão se a tributação desses benefícios pela União interfere na política fiscal dos Estados e pode representar violação ao pacto federativo.
HISTÓRICO FAVORÁVEL, MAS RESULTADO AINDA INDEFINIDO
O julgamento teve início em 2021, no Plenário Virtual do STF. Na ocasião, seis ministros acompanharam o voto do então relator, ministro Marco Aurélio, pela inconstitucionalidade da inclusão dos créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins.
Foi proposta a seguinte tese:
“Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.”
O julgamento, entretanto, não foi concluído. Um pedido de destaque formulado pelo ministro Gilmar Mendes transferiu a análise da matéria para o Plenário Presencial.
Embora o histórico indique uma perspectiva favorável aos contribuintes, o resultado permanece indefinido. Além do mérito, será necessário acompanhar eventual discussão sobre a modulação dos efeitos da decisão.
POR QUE A MODULAÇÃO MERECE ATENÇÃO
Em controvérsias tributárias de grande impacto econômico, o STF pode limitar os efeitos retroativos de suas decisões.
Mesmo que o Tribunal reconheça a impossibilidade de tributação dos créditos presumidos de ICMS, uma eventual modulação poderá restringir a recuperação dos valores recolhidos antes do julgamento.
A decisão também poderá estabelecer tratamento específico para os contribuintes que já tenham ajuizado medida judicial até a data definida pelo STF.
Por isso, o reconhecimento da inconstitucionalidade não garante, por si só, que todas as empresas poderão recuperar integralmente os valores pagos no passado. O alcance desse direito dependerá dos critérios estabelecidos no julgamento.
O QUE AS EMPRESAS DEVEM AVALIAR
Diante da proximidade do julgamento, empresas beneficiárias de créditos presumidos de ICMS devem avaliar, de acordo com as particularidades de cada caso:
- a existência de recolhimentos de PIS e Cofins sobre esses créditos;
- os períodos e valores potencialmente envolvidos;
- a documentação necessária para demonstrar o benefício fiscal;
- os possíveis efeitos de uma modulação; e
- a conveniência jurídica do ajuizamento de medida antes do julgamento.
A adoção de medida judicial poderá ser relevante para a preservação de direitos em caso de modulação, inclusive quanto à recuperação de valores recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, observada a prescrição quinquenal. Seus efeitos, entretanto, dependerão do entendimento que vier a ser fixado pelo STF e das circunstâncias de cada empresa.
O DNA LAW acompanha o Tema 843 e está à disposição para esclarecer seus possíveis impactos e avaliar, de forma individualizada, as medidas juridicamente cabíveis.