Tema nº 118 volta a pauta do STF – Exclusão do ISS da base do PIS e da COFINS

Texto por: Ailson Freire

No julgamento da chamada “tese do século” (tema nº 69 da repercussão geral), o STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sobre o ICMS. Desde então, os Tribunais têm se debruçado sobre questões embasadas no mesmo racional: o de que tributos não se enquadram no conceito de receita.

Dentre as controvérsias embasadas nesse racional, a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS é, sem dúvidas, a tese mais promissora, afinal os fundamentos jurídicos que conduzem a discussão são idênticos àqueles que motivaram o STF a excluir o ICMS da base das mencionadas contribuições federais.

O Supremo Tribunal Federal afetou a tese ao rito da repercussão geral (tema nº 118/STF) e, no passado, o tema, sob relatoria do então Ministro Celso de Mello, chegou a ter seu julgamento iniciado e, após idas e vindas na pauta do Tribunal, o placar atual é um empate de 5 x 5, restando votar o Ministro Luiz Fux que, cujo entendimento no julgamento do tema nº 69 foi favorável aos contribuintes, sendo positivas as expectativas dos contribuintes com relação ao tema.

Agora, o caso foi pautado para julgamento pelo STF no dia 25/02/2026.

Embora se trate de uma discussão com expectativa de desfecho favorável para todos os contribuintes, tem sido recorrente a adoção da técnica de “modulação de efeitos”, usualmente utilizada como uma resposta ao cenário de macrolitigância fiscal e insegurança jurídica decorrente das constantes oscilações jurisprudenciais em torno de temas tributários.

Essa técnica tem sido utilizada pelos tribunais como pretexto para mitigar impactos fiscais ao erário, consistindo na atribuição de efeitos prospectivos às decisões em matéria tributária. Em outras palavras: ainda que se reconheça a inconstitucionalidade de determinado tributo, infelizmente, em muitos casos, os tribunais preservam a arrecadação de períodos pretéritos, inviabilizando a recuperação de valores indevidamente pagos pelos contribuintes que não endereçaram a discussão antes de julgamentos vinculantes.

Diante disso, para resguardar o direito da empresa à recuperação de créditos relativos aos períodos pretéritos (desde os últimos 5 anos), é fortemente recomendado o ajuizamento de medida judicial antes reinício do julgamento.

Nós, do DNA, contamos com um time de advogados com ampla experiência no Contencioso Tributário e ficamos à disposição para auxiliá-los na condução do tema.